Legislación del Comercio Electrónico: ¿será sólo una moda?

Kiyoshi Tsuru

Hablar de leyes que regulen Internet se ha convertido en el último grito de la moda entre nuestros legisladores, fenómeno que probablemente ha sido sólo superado por la magnitud con que los medios han abordado este acontecimiento.

El tema pareciera novedoso, pero la realidad es que lleva ya algún tiempo sobre la mesa. En mayo de 2000 entraron en vigor una serie de reformas al hoy Código Civil Federal (CC), Código de Comercio (CCom), Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) y Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC). Su finalidad era habilitar la con-tratación electrónica, de manera que los acuerdos celebrados por “medios electrónicos ópticos o cual-quier otra tecnología”1 pudieran con-siderarse legalmente válidos y por consiguiente plenamente obligatorios y exigibles entre las partes que concurrieron a su celebración.

El texto de estas reformas estaba inspirado a su vez en la ley modelo de CNUDMI2 de diciembre de 1996. La adopción de un lenguaje universal y uniforme en nuestra legislación nacional fue un acierto del legislador mexicano, pues sentó las bases para lanzar una plataforma sostenible de negocios electrónicos mexicanos en la arena global. Sobra mencionar que la red de redes no toma muy en cuenta las divisiones geopolíticas y que por ende cualquier jurisdicción que decida separarse de los están-dares y reglas uniformes aceptados internacionalmente está condenada al ostracismo comercial, con las consecuencias que ello implica para la economía local.

Con objeto de mantener nuestras leyes en armonía con el concierto mundial, los términos de la reforma necesitaban ser lo suficientemente generales y amplios como para man-tener la uniformidad con legislacio-nes de otros países. Sin embargo, también eran necesarios una serie de lineamientos y reglas que per-mitieran aplicar e interpretar esta legislación. Lo idóneo hubiera sido la creación de documentos del tipo que tradicionalmente son usados en Derecho Mexicano para llevar a cabo la ejecución de leyes, tales como los Reglamentos, las Normas Oficiales Mexicanas (NOMs), los Decretos, etcétera.

El comercio electrónico aún lejos en México

La realidad es que ninguno de estos documentos ha entrado en vigor, por lo que el comercio electrónico no ha despegado en México con la intensidad o difusión esperada.

¿Cuál es la razón para que el desarrollo de las transacciones en línea se encuentre en una fase tan incipiente en nuestro país? La respuesta es simple: los empresarios, directivos y demás personas con poder de decisión dentro de las corporaciones mexicanas no saben qué esperar, pues enfrentan riesgos considerables y difíciles de determinar en la mayoría de los casos; a su vez, sus consejeros y abogados no saben con precisión cuál será la reacción de las autoridades judicial y administrativa al aplicar la ley en operaciones, mensajes de datos y/o medios de autenticación electrónicos. Después de todo, la autoridad tampoco cuenta con los medios indispensables para llevar a cabo tal interpretación.

Y es precisamente en este escena-rio donde aparece la iniciativa de “Ley Federal de Firma y Comercio Electrónicos, Mensajes de Datos y Servicios de la Sociedad de Informa-ción” del diputado Barbosa, presen-tada el mes pasado ante la H. Cámara de Diputados, justamente dos años después de la entrada en vigor de las reformas mencionadas en párrafos anteriores. Sin duda se trata de un proyecto ambicioso y seguramente el mismo se encuentra motivado en beneficio de la nación en su conjunto.

Sin embargo, la ambición, tan im-portante ingrediente en los negocios electrónicos, no es la mejor consejera cuando se trata de elaborar leyes concisas, claras, cuya aplicación sea factible.

Iniciativa de ley en el Congreso

La propuesta Barbosa aglomera de-masiados y muy diversos tipos de regulación, pertenecientes a ramas muy distintas del Derecho, en una sola iniciativa de ley. Al leerla, saltan a la vista temas tan disímbolos como: la prestación de servicios de la sociedad de la información (con regulación parecida a la conte-nida en la Directiva de la Unión Europea No. 2000/31/EC, relativa a dichos prestadores y al ejercicio del comercio electrónico); la regulación de contenidos (tema relacionado con nuestra garantía constitucional de libertad de expresión); algunas ex-cluyentes de responsabilidad para aquellos casos en que el Proveedor de Servicios de Internet (por sus siglas en inglés: ISP) es un simple medio “pasivo” en la transmisión de datos, casos de almacenamiento de copias de información o “caching”, servicios de alojamiento de páginas Web o “hosting” y ciertos casos en donde se encuentre involucrado un motor de búsqueda (el plantea-miento, orden y tratamiento de estas excluyentes parece indicar que las mismas fueron moldeadas con base en los famosos “safe harbors” contenidos en la legislación norteamericana de derecho de autor). Por si fuera poco, la iniciativa toca asuntos como el valor probatorio de mensajes elec-trónicos (el cual ya ha sido regulado en el CFPC); pri-vacidad de la información (un poco a la manera de la Directiva No. 95/46/EC de la Unión Europea); comuni-caciones publicitarias no solicitadas o “spamming”; firma electrónica y medios de certificación de la misma; con-tratación electrónica y formación del consentimiento por medios electrónicos (tema que también ya ha sido regu-lado en nuestro CC y CCom), así como capacidad jurídica de las personas (problema ya resuelto por los civilistas).

Ahora bien, si la lectura de esta lista casi interminable de temas complejos que constituyen la iniciativa de ley resulta rebuscada, eso es sólo una muestra de lo difícil que puede ser para nuestras autoridades aplicarla y lo inseguro que puede ser para los gobernados intentar conocer cuál es su alcance y consecuencias jurídicas. Pero más preocupante aún resulta que no todos los actores que pudieran resultar afec-tados por una legislación de esta magnitud han sido consultados por los redactores de la propuesta.

En los países donde ya se han creado leyes rela-cionadas con el entorno digital, la técnica legislativa es ordenada. En di-chas jurisdicciones es común encontrar una serie de leyes separadas entre sí, de manera que cada una regula en forma concisa, sólida y clara una materia normalmente bien delimitada. Antes de la entrada en vigor de dichas leyes, los respectivos órganos legislativos sostuvieron consultas deta-lladas con miembros de la industria relevante y la sociedad civil, con objeto de identificar necesidades y buscar soluciones que resultaran en el bien común. El proceso ha tomado una cantidad considerable de tiempo, pero parece que está rindiendo frutos. Si nuestros legisladores optan por adoptar preceptos jurídicos tomados de sistemas legales extranjeros, sería recomendable que también adoptaran una técnica legislativa mesurada. Por supuesto, mucho mejor sería que en lugar de importar principios legales extranjeros, pudiéramos los mexicanos encontrar aquellas reglas que más se ajustan a nuestra realidad nacional, cuidando de mantener nuestro sistema jurídico en armonía con los del resto del mundo.

En este sentido, la Comisión de Comercio de la H. Cámara de Diputados ha venido llevando a cabo un proceso incluyente y serio de consulta con la comu-nidad interesada en el desarrollo de Internet en México, los representantes de la industria informática, los espe-cialistas en la materia, los posibles usuarios del sistema y la sociedad civil, lo cual ha generado una serie de consensos que a su vez han desembocado en una iniciativa de reforma al CCom que se nos presenta en un formato simple, conciso y de fácil aplicación al interpretarla. Dicha propuesta busca regular la firma electrónica de forma precisa, bien delimitada y empleando conceptos claros, al mismo tiempo que intenta mantener nuestra legislación nacional en consonancia con las leyes modelo y principios uniformes adoptados por la mayoría de los países que hoy son socios comerciales de México, de modo que nuestros empresarios puedan hacer negocios de forma predecible y segura.

Si bien esta última propuesta no es la panacea para regular la amplia gama de relaciones jurídicas que pueden suscitarse a través de medios electrónicos, y aun cuando hacen falta muchas leyes e instrumentos que permitan interpretar dichas leyes, la propuesta de la Comisión de Comercio es a todas luces una alternativa más viable como parte de los esfuerzos para impulsar el crecimiento del comercio electrónico en México. .

1 CC, artículo 1803.

2 Siglas utilizadas para identificar a la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (también conocida por su acrónimo en inglés: UNCITRAL).

Síntesis curricular

Abogado consultor en materia de propiedad intelectual, nuevas tecnologías y derecho del ciberespacio. Es árbitro de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y profesor en la maestría de Derecho de las Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías que imparte en la Universidad Anáhuac del Sur y en el Centro Francisco de Vittoria en Madrid, España.